Regelungen beim Austritt eines Kadermitarbeiters

Die Beendigung des Arbeitsvertrags mit einem Kadermitarbeiter erfolgt oft nicht durch Kündigung, welche eine einseitige Willenserklärung darstellt, sondern durch gegenseitige Willensäusserung im Sinne einer Aufhebung im gegenseitigen Einvernehmen.

Der Arbeitgeber hat ein Interesse an einer sofortigen Beendigung der Arbeitsleistung des Kadermitarbeiters, da letzterer infolge seiner Funktion auf den Unternehmensgang starken Einfluss nehmen kann und dies nicht mehr erwünscht ist. Anders ist die Ausgangslage für einen Teil des Kaders bei Betriebsschliessungen, wo Sonderprämien vereinbart werden, um die Kadermitarbeiter zu binden. Auf diesen Spezialfall wird nicht im Detail eingegangen.

Die Aufhebungsvereinbarung ist in den Artikeln zum Arbeitsvertrag nicht explizit geregelt. Dennoch haben diese Vereinbarungen in der Unternehmensrealität oft einen ähnlichen Inhalt. Im Folgenden wird auf die üblichen Regelungen im Einzelnen eingegangen. Schliesslich wird eine Mustervereinbarung angeführt.

Die Frist, während welcher der Arbeitsvertrag weiterläuft, kann der Kündigungsfrist entsprechen. Der Vertrag wird dann im gegenseitigen Einvernehmen per Datum des Ablaufs der ordentlichen Kündigungsfrist aufgehoben, wobei im Fall der Freistellung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber auf die Arbeitsleistung verzichtet wird. Die Meinung der Parteien ist, dass nach Ablauf dieser Frist beide Parteien frei sind. Die Freistellung erfolgt meist gleichzeitig mit der Unterzeichnung der Auflösungsvereinbarung.

Es stellt sich die Frage, was geschieht, wenn der Kadermitarbeiter während der Freistellungszeit erkrankt. Bei einer ordentlichen Kündigung würde sich der Vertrag um die gesetzliche Sperrfrist verlängern. Dabei handelt es sich um zwingendes Recht (Art. 336c in Verbindung mit Art. 362 OR). Die Berufung auf Rechtsmissbräuchlichkeit hilft hier nicht. Der Kündigungsschutz kommt bei einer Aufhebungsvereinbarung nicht zum Tragen, da keine Kündigung vorliegt, sondern eine Aufhebung des Arbeitsvertrages im gegenseitigen Einvernehmen. In der Praxis wird nicht immer eine Freistellungsregelung angestrebt, sondern die Auflösung im gegenseitigen Einvernehmen per sofort vereinbart und eine Entschädigung in der Höhe des während der ursprünglich vereinbarten Kündigungsfrist geschuldeten Lohnes bezahlt.

Rechtlich stellt bei einer Aufhebungsvereinbarung Art. 341 Abs. 1 OR das grösste Problem dar. Dort heisst es, dass der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes oder aus unabdingbaren Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages ergeben, nicht verzichten kann. Handelt es sich aber um einen echten Vergleich, d.h. verzichtet der Arbeitnehmer auf unabdingbare Rechte und erhält er dafür einen angemessenen Gegenwert, dann wird eine Aufhebungsvereinbarung geschützt (siehe dazu unten, Ziffer 4.4.) Ist dies nicht der Fall, so könnte ein Gericht eine Kündigung unterstellen und die entsprechenden Schutzvorschriften (wie zum Beispiel die Sperrfrist bei Krankheit) kämen zur Anwendung.

Bei langjährigen Verträgen, welche speziell in obersten Positionen üblich sind, kommt es in der Praxis oft vor, dass für die sofortige Beendigung und damit die «Freiheit» des Kadermitarbeiters nicht die ganze Restdauer, sondern nur einen Teil derselben entschädigt wird. Der Vorteil für den Arbeitgeber ist, dass der Arbeitsvertrag vorzeitig beendigt ist, was er ja anstrebt. Nachteilig für ihn ist, dass die Treuepflichten entfallen, da der Arbeitsvertrag entfällt und, falls kein nachvertragliches Konkurrenzverbot besteht, der Arbeitnehmer den Arbeitgeber sofort konkurrenzieren kann. Der Vorteil für den Arbeitnehmer ist, dass er früher frei ist, sich einer neuen Anstellung zu widmen (was oft erwünscht ist, da längere Unterbrüche der Arbeitstätigkeit vermieden werden sollten) und er dennoch mindestens einen Anteil des Lohnes für die ursprünglich vereinbarte Fixdauer des Arbeitsvertrages erhält. Meist wird hier in der Aufhebungsvereinbarung der Vertrag per sofort beendigt und ein nachvertragliches Konkurrenzverbot für die der Lohnsumme entsprechende Dauer vereinbart.

Häufig wird der Kadermitarbeiter von der Arbeitsleistung freigestellt. Dies hat damit zu tun, dass er aufgrund seiner Funktion starken Einfluss auf den Unternehmensgang hat und der Arbeitgeber genau dies für die Restzeit des Vertrages verhindern will. Kader haben Vorbildfunktion, müssen Mitarbeiter führen, haben Einfluss auf wichtige Entscheidungen, etc. und der Gefahr, dass während der Auflösungszeit ein negativer Einfluss ausgeübt wird, soll durch die Freistellung begegnet werden.

Gemäss Art. 324 Abs. 2 OR muss sich der Arbeitnehmer (bei Annahmeverzug des Arbeitgebers, und als solche behandelt die herrschende Lehre die Freistellung1) auf den Lohn anrechnen lassen, was er wegen der Verhinderung an der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat.

Es empfiehlt sich aber der Klarheit und Sicherheit halber auf jeden Fall, in der Auflösungsvereinbarung eine explizite Regelung in Bezug auf die Zulässigkeit der Aufnahme einer anderen Tätigkeit und der Anrechnung eines allfälligen Verdienstes vorzunehmen.

Im Fall einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsvertrages verlängert sich bei einer Erkrankung des Arbeitnehmers der Arbeitsvertrag (höchstens) bis zum Ablauf der entsprechenden Sperrfrist. Da die Verlängerung des Arbeitsvertrages nur für die Dauer der Kündigungsfrist als vereinbart gilt, muss der Arbeitnehmer bei einer Verlängerung der Kündigungsfrist z.B. durch Krankheit die Arbeit erneut anbieten. Bei einer Aufhebungsvereinbarung ist dies nicht der Fall, da keine Kündigung vorliegt und damit der Kündigungsschutz nicht spielt.

Im Fall der ordentlichen Kündigung ist ein weiterer wichtiger Punkt die Regelung der Ferien: Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Arbeitnehmer auch ohne ausdrückliche Anordnung des Arbeitgebers zum Ferienbezug während der Freistellungszeit verpflichtet. Oft wird vereinbart, dass die Restferien mit der Freistellung abgegolten seien. Der Arbeitnehmer muss während der Freistellungszeit die Gelegenheit haben, eine neue Anstellung zu suchen, so dass das Verhältnis von Freistellungszeit und zu beziehender Ferienzeit verhältnismässig sein muss. Zu dieser Frage gibt es eine ausführliche Gerichtspraxis, welche das zulässige Verhältnis zwischen Freistellungszeit und Ferienzeit behandelt. Übersteigt die Freistellung das restliche Ferienguthaben sehr stark, so kann der restliche Ferienanspruch untergehen. Dies wurde z.B. so entschieden bei 13 Tagen Ferien und 35 Tagen Freistellung bzw. 75 Stunden Ferienguthaben und 2.5 Monaten Freistellung. Andererseits hat bei einer Freistellung von 2 Monaten das Bundesgericht die Auszahlung von 56 Tagen angeordnet. Der Entscheid liegt im Ermessen des Gerichts und wird nach den Umständen des Einzelfalls vorgenommen. Im Fall der Aufhebungsvereinbarung kann der Kadermitarbeiter auch hier verzichten, wenn der Gegenwert stimmt (siehe dazu unten, Ziffer 4.4.).

Im Fall der ordentlichen Kündigung gilt betreffend Überstunden, dass der Arbeitnehmer nicht verpflichtet ist, in der Freistellungszeit Überstunden zu kompensieren. Die Geltendmachung von Rechtsmissbrauch bleibt vorbehalten. Dieser kann bei einer sehr langen Freistellungsdauer vorliegen. Bei Kadermitarbeitern sind Überstunden in der Praxis arbeitsvertraglich oft wegbedungen, da man davon ausgeht, dass die Erfüllung der Funktion im Vordergrund steht und höhere zeitliche Arbeitsbelastungen mit den höheren Entschädigungen abgegolten werden. Da dies meist mit dem Selbstverständnis der Kadermitarbeiter im Einklang steht, sind Streitigkeiten zu dieser Frage eher selten. Im Fall der Aufhebungsvereinbarung kann der Kadermitarbeiter auch hier verzichten, wenn der Gegenwert stimmt (siehe dazu unten, Ziffer 4.4.)

Art. 339b OR regelt die Abgangsentschädigung. In Absatz 1 heisst es:

«Endigt das Arbeitsverhältnis eines mindestens 50 Jahre alten Arbeitnehmers nach 20 oder mehr Dienstjahren, so hat ihm der Arbeitgeber eine Abgangsentschädigung auszurichten.»

Art. 339d OR relativiert die Regelung von Art. 339b OR stark:

«Erhält der Arbeitnehmer Leistungen von einer Personalfürsorgeeinrichtung, so können sie von der Abgangsentschädigung abgezogen werden, soweit diese Leistungen vom Arbeitgeber oder aufgrund seiner Zuwendungen von der Personalfürsorgeeinrichtung finanziert worden sind. Der Arbeitgeber hat auch insoweit keine Entschädigung zu leisten, als er dem Arbeitnehmer künftige Vorsorgeleistungen verbindlich zusichert oder durch einen Dritten zusichern lässt.»

Die Abgangsentschädigung gemäss Art. 339b ff. OR hat die Funktion einer rudimentären Altersvorsorge und es kann darauf verzichtet werden, wenn aufgrund von Leistungen des Arbeitgebers eine weitergehende Altersvorsorge besteht. Dies ist mit dem heutigen Pensionskassenobligatorium (fast) immer der Fall, so dass die Regelung ihre praktische Bedeutung vollständig verloren hat.

Freiwillig kann und wird oft unter dem Titel Abgangsentschädigung eine Summe entrichtet. Mit der gesetzlichen, soeben erläuterten Abgangsentschädigung hat diese aber überhaupt nichts zu tun. Vielmehr handelt es sich um eine freiwillig erbrachte Leistung des Arbeitgebers.

Neben dem Fixgehalt wird oft auch ein variabler Teil resp. eine Sondervergütung vereinbart.

Art. 322b und Art. 322c OR regeln die Provision. Die Provision ist eine in Prozenten festgelegte Vergütung auf vom Arbeitnehmer vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfte. Die Vergütung hängt somit von der individuellen Leistung des Arbeitnehmers ab, nicht vom Betriebsergebnis. Die Höhe der Provision bestimmt sich nach dem Arbeitsvertrag, wobei meist eine Prozentzahl auf dem Umsatz der vermittelten Geschäfte vereinbart wird.

Bei der Auflösung eines Arbeitsvertrages hat der Arbeitnehmer Anspruch auf die Provision für ein Geschäft, das vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgeschlossen, aber erst nach dessen Beendigung erfüllt worden ist. Auch für ein Geschäft, welches aufgrund der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erst nach seinem Austritt abgeschlossen wird, ist die Provision geschuldet, da es sich bei der Provision um eine Form von Arbeitslohn handelt. Der Anspruch entsteht aber nur bei gültigem Vertragsabschluss. Zu dieser Problematik existiert eine sehr differenzierte Gerichtspraxis.

Wie ist der Provisionsanspruch bei einer Freistellung zu behandeln? Da die Freistellung in den meisten Fällen vom Arbeitgeber angeordnet wird, ist er im Annahmeverzug und muss sich anrechnen lassen, was der Arbeitnehmer voraussichtlich abgeschlossen hätte. Es empfiehlt sich dabei, einerseits die tatsächlich sich verwirklichenden Geschäfte abzurechnen und andererseits zusätzlich auf einen durchschnittlich in den Vorjahren erzielten Umsatz abzustellen. So kann Auseinandersetzungen ausgewichen werden und die Geschäftsbücher müssen nicht geöffnet werden.

Art. 322a OR regelt den Anteil am Geschäftsergebnis. Dieser ist objektiv berechenbar und richtet sich nach dem Gewinn oder dem Umsatz oder sonst nach dem Geschäftsergebnis, wobei das Ergebnis des Geschäftsjahres massgebend ist, wie es nach den gesetzlichen und allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen festzustellen ist.

Die Beeinflussung des Ergebnisses durch den Mitarbeiter ist hier sicher geringer als bei der Provision, weil auf das Ergebnis des gesamten Unternehmens abgestellt wird.

Die konkrete Vereinbarung bildet die Grundlage für die Beteiligung. Es kann eine Umsatz- oder eine Gewinnbeteiligung vereinbart werden.

Gemäss Art. 322a OR ist das Geschäftsjahr massgebend, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Anwendbar sind die gesetzlichen Vorschriften sowie die allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätze. Die Grundsätze über die Gewinnberechnung lassen hier aber einen sehr grossen Ermessensspielraum, was wiederum viel Raum für Streitigkeiten offen lässt. Es lohnt sich, im Arbeitsvertrag möglichst präzis zu regeln, was genau als Gewinn gelten soll oder welcher Umsatz entscheidend ist.

Hat der Arbeitsvertrag nur einen Teil des Geschäftsjahres gedauert, so ist der Anteil am Geschäftsergebnis pro rata temporis geschuldet. Da der Anteil am Geschäftsergebnis durch den einzelnen Mitarbeiter nicht stark beeinflusst werden kann, hat sein Ausfall, z.B. durch Krankheit, auch keinen Einfluss auf den Anspruch. Allerdings wird, wie beim Lohn, bei länger dauernder Krankheit der Anspruch auch mit der Lohnfortzahlungspflicht erlöschen.

Bei der Freistellung gilt wiederum, dass diese meist vom Arbeitgeber angeordnet wird, damit in seinen Verantwortungsbereich fällt und als Annahmeverzug zu behandeln ist. Deshalb besteht eine Zahlungspflicht.

Provision für ein Geschäft, das vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgeschlossen, aber erst nach dessen Beendigung erfüllt worden ist. Auch für ein Geschäft, welches aufgrund der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erst nach seinem Austritt abgeschlossen wird, ist die Provision geschuldet, da es sich bei der Provision um eine Form von Arbeitslohn handelt. Der Anspruch entsteht aber nur bei gültigem Vertragsabschluss. Zu dieser Problematik existiert eine sehr differenzierte Gerichtspraxis.

Wie ist der Provisionsanspruch bei einer Freistellung zu behandeln? Da die Freistellung in den meisten Fällen vom Arbeitgeber angeordnet wird, ist er im Annahmeverzug und muss sich anrechnen lassen, was der Arbeitnehmer voraussichtlich abgeschlossen hätte. Es empfiehlt sich dabei, einerseits die tatsächlich sich verwirklichenden Geschäfte abzurechnen und andererseits zusätzlich auf einen durchschnittlich in den Vorjahren erzielten Umsatz abzustellen. So kann Auseinandersetzungen ausgewichen werden und die Geschäftsbücher müssen nicht geöffnet werden.

Art. 322d OR regelt die Gratifikation als eine Art der Sondervergütung: Sie ist neben dem Lohn bei bestimmten Anlässen wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahres geschuldet, wenn sie verabredet ist.

Mit der Gratifikation soll ein Anreiz für gute Leistungen gegeben werden. Sie erfolgt grundsätzlich freiwillig. Man muss aber sehr vorsichtig sein, dass kein Anspruch auf Ausrichtung entsteht. Sagt man nämlich, dass unter bestimmten Bedingungen eine Gratifikation ausbezahlt wird, so ist diese bei Eintritt dieser Bedingungen auch geschuldet. Die Formulierung im Arbeitsvertrag und die Praxis im Betrieb sind entscheidend.

Die Gratifikation steht im Unterschied zur Gewinnbeteiligung stärker im freien Ermessen des Arbeitsgebers, da deren Höhe zwar im Bezug zum Unternehmensgewinn steht, aber nicht gleichermassen berechenbar ist. Zudem enthält sie eine Leistungsbewertungskomponente.

Es werden drei Arten von Gratifikationen unterschieden:

a) Echte Gratifikation 

Auf diese Sondervergütung besteht kein Rechtsanspruch. Sie ist eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers, welche im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht und aus bestimmtem Anlass geleistet wird. Sie ist kein Lohn, wird aber wie Lohn behandelt (sozialversicherungsrechtlich, etc).

b) Unechte Gratifikation 

Auf diese Sondervergütung besteht im Grundsatz, nicht aber der Höhe nach ein Rechtsanspruch. Die Ausrichtung kann verabredet sein, sie kann sich aber auch stillschweigend daraus ergeben, dass die Gratifikation über mehrere Jahre vorbehaltlos ausgerichtet wurde.

Lehre und Rechtsprechung nehmen an, dass eine Gratifikation nach dem Vertrauensprinzip als vereinbart gilt, wenn sie vorbehaltlos während mindestens drei aufeinander folgenden Jahren ausgerichtet worden ist. Weist der Arbeitgeber jedes Mal auf die Freiwilligkeit hin, so kann er dem Anspruch entgehen. Aber: Der Vorbehalt der Freiwilligkeit hilft hier nicht, wenn er als nicht ernst gemeinte Floskel angebracht wird, insbesondere wenn der Arbeitgeber den Vorbehalt nie in Anspruch genommen hat.

c) Sondervergütung 

Auf die Sondervergütung besteht dem Grundsatz und der Höhe nach ein Rechtsanspruch. Wird jedes Jahr eine Gratifikation in der Höhe eines Monatslohnes bezahlt, so besteht nach drei Jahren ein Anspruch auf diesen Betrag und es liegt ein 13. Monatslohn vor.

Wie sieht es beim gekündigten Arbeitsvertrag aus? In Art. 322d Abs. 2 OR heisst es, dass wenn das Arbeitsverhältnis endigt, bevor der Anlass zur Ausrichtung der Sondervergütung eingetreten ist, der Arbeitnehmer einen Anspruch auf einen verhältnismässigen Teil davon hat, wenn es verabredet ist. Die Vereinbarung kann auch stillschweigend erfolgt sein, wobei die Beweislast beim Arbeitnehmer liegt.

Im Fall der Freistellung wird zu unterscheiden sein, ob es sich um eine echte oder eine unechte Gratifikation gehandelt hat. Beim festen Lohnbestandteil ist die Gratifikation geschuldet. Liegt jedoch eine echte Gratifikation vor, dann ist eine Kürzung zulässig. Das Obergericht des Kanton Zürich hat hierzu anders entschieden: Die Gratifikation sei grundsätzlich zu entrichten, da wiederum der Arbeitgeber das Interesse an der Freistellung hat, diese anordnet und somit die Folgen des Annahmeverzugs zu tragen hat.

In der Praxis ist immer öfter die Rede von einem Bonus. Dieser ist im Gesetz nicht explizit geregelt. Es besteht aber eine Gerichtspraxis zur rechtlichen Qualifizierung des Bonus. Die Gerichte qualifizieren Bonusregelungen dabei anhand der vorhandenen, gesetzlich statuierten Lohnarten und nehmen keine eigenständige Neuregelung vor.

Zunächst stellt sich die Frage, ob es sich bei einem Bonus um einen Lohnbestandteil oder um eine Sondervergütung handelt. Ein zum Voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag stellt immer Lohn dar. Das bedeutet aber umgekehrt nicht, dass jede variabel ausgestaltete Vergütung eine Gratifikation wäre.

Als Indiz kann die sozialversicherungsrechtliche Behandlung beigezogen werden. Wie ist die Entschädigung in der zweiten Säule versichert, insbesondere im überobligatorischen Bereich? Falls eine Versicherung besteht, spricht dies für den Lohncharakter der Entschädigung. Besteht keine Versicherung, so kann daraus aber nicht automatisch geschlossen werden, es handle sich um eine Gratifikation.

Handelt es sich um eine Sondervergütung, so gibt es vor allem zwei Arten, die in Frage kommen (die Provision wird als solche bezeichnet, so dass hier keine Interpretation notwendig ist), nämlich die Gewinnbeteiligung gemäss Art. 322a OR und die Gratifikation gemäss Art. 322d OR. Eine Gewinnbeteiligung ist immer absolut berechenbar, denn sie wird an definierten Berechnungsparametern bemessen. Im Unterschied dazu liegt die Gratifikation mehr oder weniger im freien Ermessen des Arbeitsgebers.

Ein Bonus besteht meist aus zwei Faktoren, nämlich einem objektiven gemäss Unternehmenserfolg und einem subjektiven gemäss Leistungsbeurteilung. Deshalb qualifizieren die Gerichte Boni in diesen Fällen als Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR.

«Die Qualifikation als Gratifikation hat zur Folge, dass der Bonus in der Regel dem Ermessen des Arbeitgebers vorbehalten bleibt. Oft steht dies auch so im Arbeitsvertrag: Nicht nur die Höhe der Bonuszahlung, sondern die Bezahlung an sich wird in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt. Schliesslich wird auch festgehalten, dass bei gekündigtem Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Auszahlung der Anspruch untergeht».

Viele Streitigkeiten rund um den Bonus entstehen, weil die Formulierung im Arbeitsvertrag zu wenig klar ist. Da der Arbeitgeber üblicherweise den Vertrag formuliert, muss er im Zweifelsfall dessen Inhalt gegen sich gelten lassen. Es lohnt sich demnach, die Formulierung von einer Fachperson prüfen zu lassen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird es bei der Prüfung der Rechtsnatur eines Bonus nicht auf einzelne Kriterien ankommen, vielmehr wird die Vereinbarung als Ganzes gewürdigt. Es kommt nicht darauf an, wie die Parteien in ihrer Vereinbarung den Bonus rechtlich bezeichnet haben, sondern was sie tatsächlich gewollt haben (Art. 18 Abs. 1 OR), bzw. wie die jeweilige Gegenpartei die Willensäusserung der anderen nach dem Vertrauensprinzip verstehen durfte und musste. Dabei sind nicht nur die Erklärungen der Parteien massgebend, sondern ebenso die Umstände, unter denen sie abgegeben worden sind.

Der Bonus wird oft auch in Form von Beteiligungen am Unternehmen vereinbart, und dies als Aktien oder Optionen. Dies wird bei freiwilliger Abgabe als Naturalgratifikation an Manager bezeichnet. Damit sind die entsprechenden Schutzbestimmungen anwendbar.

Es kann aber nicht übersehen werden, dass je nach Ausgestaltung des Plans und Umfang des Aktienerwerbs der Arbeitnehmer zunehmend zum Investor werden kann. Es wird deshalb in der Lehre dafür plädiert, Führungspersonen und sehr gut verdienende Mitarbeiter vom Schutzbereich des Arbeitsrechts auszunehmen und Rückverkaufspflichten bei Ausscheiden für nicht börsenkotierte Unternehmen zuzulassen. Das Bundesgericht hat in einem Grundsatzentscheid diesen Gedanken aufgenommen: «Handelt der Arbeitnehmer vornehmlich als Anleger, der das Risiko in Erwartung eines hohen Kapitalgewinns aus freien Stücken akzeptiert, entfällt der arbeitsrechtliche Schutz. Zu entscheiden ist dies aufgrund der Verhältnisse des Einzelfalls». In einem weiteren Leitentscheid des Bundesgerichts lag der Sachverhalt zu Grunde, dass dem Mitarbeiter ein Geldbetrag für den Kauf von eigenen Aktien zur Verfügung gestellt wurde, die denjenigen Mitarbeitern versprochen wurden, die unter Berücksichtigung von einer Sperrfrist von drei Jahren noch im Dienst des Unternehmens waren. Die Weigerung der Arbeitgeberin, nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer diesem die noch nicht verfallenen Beträge auszubezahlen, wurde geschützt, da diese Beträge eine vom Lohn zu unterscheidende Leistung darstellten und gegenüber dem Lohnanspruch von zweitrangiger Bedeutung seien.

«Die Aktien oder Optionen dürfen oft erst viel später einkassiert oder verkauft werden. Urteile darüber, ob die für Jahre aufgeschobene Fälligkeit bei Auflösung des Arbeitsvertrages weiter gelte, fehlen im Bereich des Arbeitsrechts noch. Insbesondere liegt kein höchstrichterlicher Entscheid darüber vor, ob der Wegfall von Optionen zulässig sei, falls im Zeitpunkt der erlaubten Geltendmachung das Arbeitsverhältnis nicht mehr fortbesteht».

Darunter subsumiert werden Spesenpauschalen, Übernahme von Leasingkosten, günstigere Versicherungsprämien, Vergünstigungen auf Waren oder Dienstleistungen, Beteiligung des Arbeitgebers an der 2. Säule (BVG) über dem gesetzlichen Anteil, Firmenautos, Mobiltelefone zum privaten Gebrauch, Generalabonnements der SBB und Fitness-Abos, Weiterbildungen auf Firmenkosten, usw.

Interessant ist vor allem die Behandlung von Spesenpauschalen während einer Freistellungszeit: Entscheidend wird hier die Antwort auf die Frage sein, ob die Spesenpauschale Lohn oder blosser Auslagenersatz ist. Im Falle von Lohn wäre die Spesenpauschale geschuldet, im Falle von Auslagenersatz nicht, da die Auslagen während der Freistellung nicht anfallen. Gerade im Kaderbereich wurden früher oft Spesenpauschalen anstelle von Lohn geleistet, um hier einen gewissen Steuervorteil zu erreichen. Mit dem neuen Lohnausweis ist dies zwar weiterhin möglich, das Spesenreglement muss aber vom Steueramt bewilligt werden (siehe dazu unten, Ziffer III).

Im Fall von Lohncharakter ist die Spesenpauschale analog zum Lohn geschuldet. Anders sieht es aus, wenn der Spesenpauschale tatsächliche Auslagen in entsprechender Höhe gegenüberstehen. Diese Auslagen entfallen z.B. während einer Freistellungszeit, da sie an die Arbeitstätigkeit gekoppelt sind, welche nicht mehr erbracht wird (Art. 327 und Art. 327 a-c OR). Freiwillig kann die Spesenpauschale auch in diesem Fall geleistet werden, was in der Praxis oft der Fall ist.

Die restlichen Fringe Benefits sind einzeln zu regeln, wobei wiederum entscheidend sein wird, wie lange der Arbeitsvertrag rechtlich dauert und ob in der Restzeit eine Arbeitsleistung geschuldet ist. Andererseits leisten die Arbeitgeber in der Praxis hier oft auch auf freiwilliger Basis ohne rechtliche Pflicht.

Im Kaderbereich wird den Mitarbeitern im Falle der Auflösung des Arbeitsvertrages oft eine Standortbestimmung bei Fachpersonen angeboten, welche den Mitarbeiter bei der Neuausrichtung im Stellenmarkt begleiten. Dies vor allem bei langjährigen Kadermitarbeitern, welche sich lange nicht mehr auf dem Arbeitsmarkt bewegt haben und wenn die Auflösung vom Arbeitgeber ausgeht. Einen gesetzlichen Anspruch auf ein Outplacement gibt es nicht.

Oft schreibt der Arbeitgeber vor, bei welchem Unternehmen das Outplacement zu absolvieren ist und erhält auch Berichte über die Resultate des Outplacements. Der finanzielle Gegenwert dieser Outplacements liegt zwischen CHF 20’000 und 50’000.-. Dieser Betrag wird eher selten dem Kadermitarbeiter direkt ausbezahlt, meist soll die reale Leistung bezogen werden oder aber kein Anspruch bestehen. Die individuelle Regelung ist entscheidend.

Ein wichtiges Thema im Zusammenhang mit finanziellen Leistungen stellt die Gleichbehandlung der Mitarbeiter dar. Sie stützt sich auf Art. 328 OR. Der Arbeitgeber darf nicht einzelne Arbeitnehmer desselben Unternehmens willkürlich, d.h. ohne jeden sachlichen Grund, benachteiligen. Eine Besserstellung Einzelner ist dem Arbeitgeber dagegen unbenommen. Das Bundesgericht ist sehr zurückhaltend und hält fest, «dass auch eine unsachliche und willkürliche Entscheidung des Arbeitgebers nur dann eine Persönlichkeitsverletzung und damit einen Verstoss gegen das individuelle Diskriminierungsverbot darstellen kann, wenn darin eine den Arbeitnehmer verletzende Geringschätzung seiner Persönlichkeit zum Ausdruck kommt». Das Gleichbehandlungsgebot gilt anerkanntermassen z.B. bei freiwilligen Leistungen wie Abgangsentschädigungen oder Gratifikationen. Hierzu hat z.B. das Bezirksgericht Bern-Laupen entschieden, dass die Arbeitnehmerin, deren drei Kollegen in der aufgelösten Abteilung im Unterschied zu ihr eine freiwillige Abgangsentschädigung erhalten hatten, diskriminiert wurde. Auch bei einem Bonus, welcher als freiwillige Gratifikation qualifiziert wurde, ist der Anspruch auf Gleichbehandlung schon bejaht worden.

Im Lohnwesen sind dem Gleichbehandlungsgrundsatz (gemäss Art. 328 OR), abgesehen von der Diskriminierung gemäss Gleichstellungsgesetz, enge Grenzen gesetzt. Die Vertragsfreiheit geht grundsätzlich vor.

Anders ist die Rechtslage, wie oben ausgeführt, im Bereich der freiwilligen Zulagen wie Gratifikation, die, wenn sie im Betrieb allgemein gewährt werden, einem einzelnen oder einer Gruppe von Arbeitnehmern ohne jeden sachlichen Grund nicht vorenthalten werden dürfen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz schützt den Einzelnen nur vor einer willkürlichen Diskriminierung gegenüber der Mehrheit, wenn die Gratifikationszahlung nicht vertraglich verabredet ist. Ist sie dagegen verabredet, geht die Vertragsfreiheit vor, so dass es dem Arbeitgeber unbenommen ist, mit einzelnen Arbeitnehmern für diese ungünstigere Vertragsbedingungen auszuhandeln.

In der Praxis liegt das Problem oft dort, dass der sich auf die Gleichbehandlung berufende Mitarbeiter überhaupt wissen muss, dass er ungleich behandelt wurde. Dafür muss er wissen, was die anderen erhalten haben oder mindestens glaubhaft machen können, dass die anderen eben mehr resp. er weniger erhalten hat. Dann muss es sich um eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers handeln und die Ungleichbehandlung muss gravierend sein. Aus diesen Gründen wird sich der Arbeitnehmer unter dem Titel Gleichbehandlung, abgesehen von der Geschlechterdiskriminierung, nur selten durchsetzen können.

Ein nachvertragliches Konkurrenzverbot sollte bereits im Arbeitsvertrag enthalten sein. Es kann aber vom Arbeitgeber auch in die Auflösungsvereinbarung hinein verhandelt werden. Die gesetzliche Regelung zum Konkurrenzverbot nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist in den Art. 340 ff. OR sehr klar gefasst, es besteht auch eine ausführliche, vielfältige Gerichtspraxis (insbesondere zum Thema der zulässigen Höhe einer Konventionalstrafe), auf welche hier nicht weiter eingegangen wird.

Die Konkurrenzierung während dem Arbeitsvertrag ist schon gestützt auf die Treuepflicht untersagt. Bei der Freistellung dauert das Arbeitsverhältnis an. Ist es dem Arbeitnehmer erlaubt, während der Freistellungsdauer eine andere Stelle anzutreten, so darf er den Arbeitgeber gestützt auf die Treuepflicht nicht konkurrenzieren. Die explizite Regelung dieses Punktes in der Auflösungsvereinbarung im Sinne eines ausdrücklichen Konkurrenzverbots während der Freistellungsdauer ist dennoch sinnvoll.

Art. 339a OR regelt die Rückgabepflicht:

«Auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat jede Vertragspartei der andern alles herauszugeben, was sie für dessen Dauer von ihr oder von Dritten für deren Rechnung erhalten hat.»

Der Arbeitnehmer hat insbesondere Fahrzeuge und Fahrausweise, Tankkarte, Mobiltelefon, Schlüssel, Computer, etc. zurückzugeben.

Es ist äusserst wichtig, in der Aufhebungsvereinbarung zu regeln, wann genau diese Gegenstände zurückzugeben sind. Da meist eine Freistellung angeordnet wird, während welcher der Kadermitarbeiter die Gegenstände beruflich nicht mehr nutzen wird, ist festzulegen, ob er diese sofort oder erst bei rechtlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses (oder bei sofortiger Beendigung und Lohnzahlung der Kündigungsfrist auch per wann) zurückzugeben hat. Hier ist jede Regelung denkbar. Da die Gegenstände zur Ausübung der beruflichen Pflichten ausgehändigt wurden und diese bei einer Freistellung nicht mehr erledigt werden müssen, kann die sofortige Rückgabe verlangt werden. In der Praxis sind die Arbeitgeber hier oft freiwillig grosszügig und verlangen nicht eine sofortige Rückgabe (siehe dazu oben, Ziffer 3.6.).

Gemäss Art. 330a Abs. 1 OR kann der Arbeitnehmer jederzeit ein Arbeitszeugnis verlangen.

Es empfiehlt sich, das Arbeitzeugnis gleichzeitig mit der Aufhebungsvereinbarung auszustellen. Manchmal geht dies aber vergessen, weil man zu sehr mit den finanziellen Folgen der Auflösung beschäftigt ist. Der Zeugnisanspruch ist gemäss Art. 362 OR zwingend, so dass das Zeugnis nachträglich eingefordert werden kann.

Art. 341 Abs. 1 OR lautet:

«Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung kann der Arbeitnehmer auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes oder unabdingbaren Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages ergeben, nicht verzichten.»

Die zwingenden Bestimmungen sind in den Artikeln 361 und 362 OR geregelt.

Wegen dieser Bestimmungen kann so vorgegangen werden, dass die definitive Saldoerklärung erst einen Monat nach Beendigung des Arbeitsvertrages unterzeichnet wird (siehe dazu unten, Ziffer V). Um diese zu erhalten, kann die Bezahlung der vereinbarten Summe in zwei Raten vorgenommen werden: Eine erste Rate bei Abschluss der Auflösungsvereinbarung und eine zweite Rate nach Ablauf des Monats nach Beendigung des Arbeitsvertrages.

Nicht anfechtbar unter Berufung auf Art. 341 OR sind Vergleiche zwischen den Parteien, mit denen ein streitiges oder unsicheres Rechtsverhältnis bereinigt wird und bei denen eindeutig beide Seiten Konzessionen gemacht haben. Machen demnach eindeutig beide Seiten Konzessionen, so muss die Zweiteilung des Vergleichs mit um einen Monat verschobener Saldoerklärung nicht vorgenommen werden, was sicher praktikabler ist.

Es empfiehlt sich, eine Regelung betreffend Stillschweigen in die Auflösungsvereinbarung einzubauen. Das Stillschweigen bezieht sich dabei einerseits auf die Informationen über das Unternehmen, welche der Arbeitnehmer während dem Arbeitsvertrag erhalten hat und die nicht öffentlich zugänglich sind. Andererseits bezieht sich das Stillschweigen auch auf die Auflösungsvereinbarung: Die Regelungen mit Kadermitarbeitern sind meist grosszügig und individuell und weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer haben ein Interesse, dass ein weiterer Personenkreis von der entsprechenden Regelung Kenntnis erhält.