Eine Gesellschaft, die gegen aussen nicht als Gesellschaft, sondern nur durch ihren Hauptgesellschafter auftritt, wird stille Gesellschaft genannt. Da das OR diesbezüglich keine spezifischen Regelungen enthält, finden die Normen der einfachen Gesellschaft analog Anwendung (Art. 530 ff. ZGB), soweit im Einzelfall die Umstände oder der besondere Charakter der betreffenden stillen Gesellschaft nicht eine eigene Ordnung verlangen. Die stille Gesellschaft verfolgt in der Regel wirtschaftliche Ziele und kann, im Gegensatz zur einfachen Gesellschaft, im Handelsregister immerhin als Einzelunternehmung (was sie im Aussenverhältnis u.U. ist) eingetragen werden.

Die stille Gesellschaft hat verschiedene Vorteile:

• Der stille Gesellschafter haftet nicht für Gesellschaftsverbindlichkeiten;
• der stille Gesellschafter kann sich anonym an einer Gesellschaft beteiligen;
• ein Darlehensgeber kann sich im Rahmen einer stillen Gesellschaft Mitspracherechte ausbedingen;
• das Auftreten eines Unternehmens bleibt trotz Einstiegs eines stillen Gesellschafters gegen aussen unverändert.

Bei der stillen Gesellschaft wirkt der stille Gesellschafter, im Gegensatz zum Darlehensgeber beim partiarischen Darlehen (Beim partiarischen Darlehen handelt es sich um einen Darlehensvertrag, bei dem kein oder nur ein geringer fester Zins vorgesehen, dafür aber eine Beteiligung des Darleihers am Geschäftsgewinn des Borgers vereinbart wird), an der Gesellschaft mit. Er trägt einen Gesellschaftswillen (animus societatis), den der Darlehensgeber nicht hat.

Anders als die im OR vorgesehenen Gesellschaften tritt die stille Gesellschaft gegen aussen nicht als Gesellschaft auf. Das wirkt sich auch auf die Zuordnung der Rechte am Vermögen aus. Während das Vermögen der einfachen Gesellschaft allen Gesellschaftern zur gesamten Hand gehört, steht das Vermögen der stillen Gesellschaft im ausschliesslichen Eigentum des Hauptgesellschafters.

Folgende Erscheinungsformen der stillen Gesellschaft sind namentlich denkbar:

• Ein Kapitalanleger investiert in ein Unternehmen, will aber nur untergeordnet in die Geschäftsführung eingreifen.
• Langjährigen Mitarbeitern sollen Mitspracherechte und eine Gewinnbeteiligung eingeräumt werden, ohne dass sich das Auftreten der Gesellschaft gegen aussen verändert.
• Familienmitglieder können in Familiengesellschaften mitwirken, ohne dass sie ein Haftungsrisiko eingehen.
• Bei Sanierungen wird sich der Darlehensgeber oft gewisse Mitwirkungsrechte ausbedingen, sodass er (im Innenverhältnis) zum stillen Gesellschafter wird.
• Ein stiller Gesellschafter tritt gegen aussen als Prokurist auf.
• Der stille Gesellschafter vertritt die Gesellschaft zwar gegen aussen, tut dies aber ausdrücklich als blosser Vertreter und nicht etwa als Gesellschafter.

Rechtsprechung: BGE 81 II 520 E. 2 S. 524 f.:

«Angesichts des Vertrages vom 22. Mai 1948 steht ausser Zweifel, dass der Beklagte und Wagner sich zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen haben, und zwar zu einer stillen Gesellschaft, in welcher der Beklagte die Rolle des stillen Teilhabers innehatte. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wusste C., der beim Abschluss der streitigen Darlehensverträge als Stellvertreter der Klägerin handelte, um diese stille Beteiligung in allen Einzelheiten. Er wusste insbesondere auch, dass der Beklagte nach aussen auf keinen Fall als Gesellschafter erscheinen oder beteiligt sein wollte, weil es ihm als Prokurist der Firma S. untersagt war, ein eigenes Geschäft zu betreiben oder sich an einem Geschäft zu beteiligen. Bei dieser Sachlage können C. und die durch ihn vertretene Klägerin nicht geltend machen, dass der Beklagte Dritten gegenüber und insbesondere ihnen gegenüber in Tat und Wahrheit als Gesellschafter aufgetreten sei und schon aus diesem Grunde für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft hafte.»

Das Innenverhältnis der stillen Gesellschaft bestimmt sich in erster Linie nach dem Gesellschaftsvertrag. Subsidiär finden die Regeln über die einfache Gesellschaft oder, wo diese besser passen, die Bestimmungen über die Kommanditgesellschaft Anwendung.

Sofern die Gewinn- und Verlustbeteiligung im Gesellschaftsvertrag nicht geregelt ist, teilen sich die Gesellschafter allfälligen Gewinn und Verlust (Art. 533 Abs. 1 OR analog). Ist eine Gewinn- und Verlustbeteiligung nach gleichen Teilen aufgrund der konkreten Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses unangemessen, kann der Richter die Beteiligung festsetzen (Art. 601 Abs. 2 OR analog).

Da allein der Hauptgesellschafter gegen aussen auftritt, kann seine Verfügungs- und Vertretungsmacht nicht rechtswirksam durch gesellschaftsinterne Abmachungen oder Beschlüsse eingeschränkt werden. Er kann zudem alle Handlungen, die der gewöhnlichen Geschäftsführung zuzurechnen sind, ohne Einwilligung der stillen Gesellschafter vornehmen (Art. 535 Abs. 3 OR analog). Die Geschäftsführungsbefugnisse können ihm aus wichtigem Grund nur durch richterliche Auflösung (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR), nicht aber durch die anderen Gesellschafter entzogen werden (Art. 539 Abs. 2 OR ist nach h.L. nicht anwendbar).

Wie weit die Geschäftsführungsbefugnisse des stillen Gesellschafters gehen, ist umstritten. Dass er in jedem Fall zur Teilnahme an der Geschäftsführung berechtigt sein muss, ergibt sich schon aus dem Vorliegen eines Gesellschaftsverhältnisses. In jedem Fall ist er an der Fassung von Gesellschaftsbeschlüssen beteiligt, welche grundsätzlich einstimmig gefällt werden müssen (Art. 534 Abs. 1 OR analog). Denkbar wäre aber auch eine vertragliche Regelung, nach welcher der stille Gesellschafter die wichtigen Entscheidungen im Bereich der Geschäftsführung trifft, der Hauptgesellschafter diese gegen aussen aber allein vertritt.

Beispiel: Der Darlehensgeber, der einen in Not geratenen Einzelunternehmer unterstützt, kann ein berechtigtes Interesse haben, die wichtigen Entscheide im Bereich der Geschäftsführung des Einzelunternehmers zu treffen, um sein Darlehen zu schützen.

Das Aussenverhältnis der stillen Gesellschaft ist dadurch charakterisiert, dass sie gegen aussen nicht als Gesellschaft auftritt, mithin gar keine Gesellschaft ist. Deshalb finden die Regeln der einfachen Gesellschaft hier keine Anwendung. Nur der Hauptgesellschafter tritt gegen aussen auf, z.B. als Einzelkaufmann oder Aktiengesellschaft. Es können somit auch juristische Personen Gesellschafterinnen einer stillen Gesellschaft sein.

Der Hauptgesellschafter ist Alleineigentümer des «Gesellschaftsvermögens». Es gibt bei der stillen Gesellschaft indessen kein eigentliches Gesellschaftsvermögen. Der Hauptgesellschafter kann allein über sein Vermögen verfügen; der stille Gesellschafter hat daran keine Rechte. Insbesondere ist ein Eigentum aller Gesellschafter zur gesamten Hand – wie dies bei der einfachen Gesellschaft vorgesehen ist – bei der stillen Gesellschaft nicht möglich.

Rechtsprechung: SJZ 83 (1987) Nr. 34:

Sachverhalt: «Mit als „Kollektivvertrag“ bezeichneter Vereinbarung gründeten F und B die Firma „Boutique C“. F leistete eine Sach- und Bareinlage von Fr. 2’000.–, B eine solche von Fr. 20’000.–. Es wurde vereinbart, dass die Geschäftsführung gemeinsam erfolge, wobei das Stimmrecht im Verhältnis zur Kapitaleinlage festgelegt wurde. Im Handelsregister liess man das Modegeschäft als Einzelfirma „F. Boutique C.“ mit F als einzelzeichnungsberechtigter Inhaberin eintragen. Der im Handelsregister nicht vermerkte B mietete unter eigenem Namen ein Geschäftslokal und stellte dieses der Firma zur Verfügung. F führte die Boutique.

Im Verlauf einer Auseinandersetzung zwischen den Parteien behändigte B den Boutique-Schlüssel. Kurz darauf drang F in die Boutique ein, schaffte die Kleider ohne Wissen des B weg und verkaufte sie an die X-AG, welche sie über einen Zwischenhändler an Z weiterverkaufte. In der Folge liess der Verhörrichter aufgrund dringenden Diebstahlsverdachts die Kleider, die sich bei Z befanden, beschlagnahmen. Dagegen erhob Z Beschwerde bei der Obergerichtskommission und forderte die sofortige Aufhebung der Beschlagnahme. Die Obergerichtskommission hat die Beschwerde gutgeheissen und die Beschlagnahme aufgehoben.»

E. 2: «Nach Auffassung des Verhörrichters hat sich die Angeschuldigte des Diebstahls verdächtig gemacht. Diebstahl begeht, wer jemandem eine fremde, bewegliche Sache wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern (Art. 173 Ziff. 1 StGB). Ein wesentliches Tatbestandsmerkmal des Diebstahls ist die Wegnahme oder, juristisch ausgedrückt, der Gewahrsamsbruch. Unter Gewahrsam wird die tatsächliche Sachherrschaft mit dem Willen, sie auszuüben, verstanden […]. Dieser wird gebrochen, wenn das bestehende Herrschaftsverhältnis gegen oder doch ohne den Willen des bisherigen Gewahrsamsinhabers aufgehoben, die Sache also seiner Einwirkungsmöglichkeit entzogen wird. Verhörrichter und Strafkläger legen ausführlich dar, dass durch den Entzug der Geschäftsführungsbefugnis – wozu der Strafkläger durch seine Stimmenmehrheit berechtigt war – und die Abnahme der Schlüssel der Strafkläger Hauptgewahrsam an den in der Boutique befindlichen Kleidern begründet habe. Diesen Gewahrsam habe die Angeschuldigte durch die Wegnahme der Kleider gebrochen. Diese Ausführungen sind richtig und treffen im vorliegenden Fall auch zu. Indessen genügt der Gewahrsamsbruch zur Begehung des Diebstahls noch nicht. Ein weiteres objektives Tatbestandsmerkmal ist die Wegnahme einer fremden Sache. Der Gewahrsamsinhaber braucht nicht notwendigerweise auch der Eigentümer der Sache zu sein. Es gilt deshalb zu prüfen, in wessen Eigentum die Kleider standen und insbesondere, ob sie für die Angeschuldigte eine fremde Sache waren.»

E. 3: «Der Verhörrichter vermutet, dass es sich nach der konkreten rechtlichen Ausgestaltung des Vertrages um eine stille einfache Gesellschaft handle. In der Tat weisen die internen vertraglichen Abmachungen und der Eintrag im Handelsregister als Einzelfirma auf die Merkmale einer stillen Gesellschaft hin. Der Strafkläger hat als stiller Gesellschafter der Angeschuldigten als Komplementärin Mittel zur Verfügung gestellt, damit sie diese zum vereinbarten Zweck des Kaufs und Verkaufs von Modeartikeln verwende, wobei nach aussen nur die Komplementärin handelnd unter eigener Firma auftrat. Besonderes Merkmal der stillen Gesellschaft ist, dass kein Gesellschaftsvermögen entsteht; der Beitrag des Stillen wird in das Vermögen des Komplementärs geleistet […]. Der Komplementär ist also Alleineigentümer der im Vermögen der Einzelfirma liegenden Sachen; der Stille hat keine dinglichen Rechte […]. Dass im vorliegenden Fall eine andere Regelung getroffen worden wäre, ist aus dem Vertrag nicht ersichtlich. Jedenfalls wurde kein gesamthandschaftliches Verhältnis oder gar Miteigentum an den von der Einzelfirma erworbenen Modeartikeln begründet. Damit ist die Angeschuldigte mit dem Kauf der Kleider im Namen ihrer Firma auch deren Eigentümerin geworden. Sie konnte sich deshalb durch das Wegschaffen ihrer Kleider nicht des Diebstahls schuldig machen. Die Aufgabe der Geschäftsführungsbefugnis, sei diese nun freiwillig oder durch Mehrheitsbeschluss erfolgt, bedeutet hinsichtlich der allein nach aussen auftretenden Gesellschafterin (noch) nicht, dass aus ihrem bisherigen Alleineigentum nun plötzlich Gesamt- oder Miteigentum mit dem Stillen entstünde, oder gar, dass ihr Alleineigentum auf diesen überginge. Ebensowenig ergäbe sich das aus der Annahme, dass die beiden Gesellschafter am fraglichen Tag die Auflösung der stillen Gesellschaft beschlossen hätten. Diesfalls wäre die Gesellschaft zwar ins Liquidationsstadium getreten, doch wäre damit für den Stillen kein dinglicher Anspruch, sondern lediglich eine obligatorische Forderung gegenüber der Komplementärin entstanden […]. Eine Handlung, die als Übereignung im Sinne von Eigentumsverschaffung durch die Angeschuldigte an den Strafkläger zu qualifizieren wäre, ist auf Grund der Akten nicht ersichtlich und wird im übrigen auch nicht geltend gemacht. Ist somit davon auszugehen, dass die Angeschuldigte als Komplementärin allein Eigentum am Geschäftsvermögen erworben hat, ist ihre Verfügung über dieses Eigentum offensichtlich nicht als Diebstahl zu qualifizieren. Unter diesen Umständen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich B. oder ein anderer als Besitzer gegenüber Z. auf das Recht, die gestohlene oder abhanden gekommene Ware gestützt auf Art. 934 Abs. 1 ZGB binnen fünf Jahren jedem Empfänger abzufordern, berufen könnten, was für den Verhörrichter offenbar der Grund der Beschlagnahmung war. Die Sache ist deshalb freizugeben.»

Gegen aussen tritt der Hauptgesellschafter stets allein und in eigenem Namen auf. Würde der stille Gesellschafter ebenfalls gegen aussen als Gesellschafter auftreten, würde die stille Gesellschaft zur einfachen Gesellschaft. Möglich und auch üblich ist, dass der stille Gesellschafter als Prokurist des Hauptgesellschafters auftritt.

Ein stiller Gesellschafter haftet auch dann nicht für Gesellschaftsschulden, wenn er als Gesellschafter gegenüber Dritten auftritt, die sichere Kenntnis davon haben, dass es sich (im Innenverhältnis) um eine stille Gesellschaft handelt und dass er nur stiller Gesellschafter ist. In diesem Fall wird die stille Gesellschaft nicht zur einfachen Gesellschaft.

Rechtsprechung: BGE 81 II 520 E. 2 S. 524 f.:

«Denn weiss der Dritte mit Bestimmtheit um das Vorliegen einer stillen Gesellschaft und wer stiller Teilhaber ist, und ist ihm überdies bekannt, dass bei dem in Frage stehenden Geschäft der stille Teilhaber nicht aus seiner Rolle treten will, so kann dieser grundsätzlich nicht als Gesellschafter behandelt und als solcher haftbar gemacht werden.»

Der Hauptgesellschafter haftet wie ein Einzelunternehmer allein für die «Gesellschaftsverbindlichkeiten» – zumal es sich dabei gar nicht um eigentliche Gesellschaftsverbindlichkeiten handelt. Die Gläubiger haben somit keinen direkten Zugriff auf das Vermögen des stillen Gesellschafters. Der stille Gesellschafter haftet lediglich indirekt mit seinen Einlagen, welche in das Vermögen des Hauptgesellschafters übergegangen sind.

Rechtsprechung: BGE 81 II 520 E. 2 S. 523 ff.:

«Es war ihm somit bekannt, dass der Beklagte nach aussen nicht als Gesellschafter auftreten wollte, dass der Gesellschaftsvertrag zwischen dem Beklagten und Wagner ein „Geheimvertrag“ war, wie er in der Einvernahme vor 1. Instanz selber erklärte. Unter diesen Umständen konnte er daher in guten Treuen aus der Teilnahme des Beklagten an den Verhandlungen über die Gewährung des Darlehens und aus der Mitunterzeichnung der Darlehensverträge nicht den Schluss auf das Vorliegen eines offenen Gesellschaftsverhältnisses zwischen dem Beklagten und Wagner ziehen, den ein nichteingeweihter gutgläubiger Dritter allenfalls hätte ziehen dürfen. Denn weiss der Dritte mit Bestimmtheit um das Vorliegen einer stillen Gesellschaft und wer stiller Teilhaber ist, und ist ihm überdies bekannt, dass bei dem in Frage stehenden Geschäft der stille Teilhaber nicht aus seiner Rolle treten will, so kann dieser grundsätzlich nicht als Gesellschafter behandelt und als solcher haftbar gemacht werden.»

Hinsichtlich Entstehung, Gesellschafterwechsel und Beendigung finden grundsätzlich die Bestimmungen der einfachen Gesellschaft analog Anwendung.

Die stille Gesellschaft entsteht durch einen formfreien Gesellschaftsvertrag (Art. 11 Abs. 1 OR). Zur Führung eines kaufmännischen Unternehmens hat sich der Hauptgesellschafter als Einzelunternehmer in das Handelsregister einzutragen (Art. 934 Abs. 1 OR), sofern das Unternehmen nicht in einer anderen Rechtsform geführt werden soll. Das hat aber nicht direkt mit der stillen Gesellschaft zu tun, sondern ist eine Voraussetzung, die den Hauptgesellschafter schon für sich allein betrifft.

Für Gesellschafterwechsel finden die Bestimmungen über die einfache Gesellschaft analog Anwendung (Art. 542 OR, Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2, 3 und 6 OR).

Bei der stillen Gesellschaft ist jedoch zu berücksichtigen, dass bei einem Beitritt eines neuen Hauptgesellschafters das Einzelunternehmen des bisherigen Hauptgesellschafters im Aussenverhältnis zu einer Kollektivgesellschaft wird. Neu besteht die stille Gesellschaft dann zwischen dem bisherigen stillen Gesellschafter und der Aussengesellschaft bzw. deren Gesellschaftern.

Die Regeln der einfachen Gesellschaft finden analog Anwendung (Art. 545 f. OR). Da bei der stillen Gesellschaft kein Gesellschaftsvermögen existiert, welches liquidiert werden könnte, beschränkt sich die Liquidation auf ein Abrechnungsverhältnis: Der stille Gesellschafter kann u.U. obligatorische Ansprüche gegen den Hauptgesellschafter geltend machen. Dieser muss das Gesellschaftsvermögen nicht veräussern und hat die Möglichkeit, sein Unternehmen weiterzubetreiben (siehe für die einfache Gesellschaft dagegen Art. 548 ff. OR).